Una aclaración necesaria

En días pasados, no importa el día, en una plenaria del Concejo Municipal, que muchos conocen, se realizó un debate de control político. “La figura del control político es un acto soberano y propio de las democracias participativas que quedó en manos del cuerpo legislativo, a fin de solicitar explicaciones a los ministros y directores de departamentos administrativos y superintendentes sobre las funciones que están desarrollando. Mediante la expedición del Acto Legislativo 02 de 2007, se amplió el concepto y se determinó que tanto las asambleas departamentales como los concejos ejercen un control político sobre la administración departamental y municipal. Este control se refiere a los asuntos propios de la democracia territorial, y, por su ámbito reducido, no es idéntico al control ejercido por el Congreso, ya que difiere en su alcance respecto del que ejerce el legislativo sobre el Gobierno nacional. Por lo mismo, ciertas prerrogativas de los congresistas, como la inviolabilidad de sus opiniones, no se extienden automáticamente a los concejales”.

De lo anterior se desprende que el control político se refiere a solicitar explicación sobre las funciones, actividades y actuaciones desarrolladas por los funcionarios objeto del control político, no obstante, el debate cambio de curso y se convirtió en un cruce de palabras entre un concejal y la persona objeto del control político (un contratista). En el ir y venir, en el acaloramiento de la discusión, el concejal le pide la renuncia al contratista. Esa solicitud de renuncia es la que me motiva a escribir estas líneas, que espero sean de utilidad para la comunidad. Y para los mismos concejales.

Existe una gran diferencia entre una persona nombrada (servidor público) y un contratista, que se ha vinculado a la administración, por un contrato de prestación de servicios.

La Ley 909, en su artículo 19 hace referencia al empleo público así: “El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Ahora bien, el artículo 122 de la Constitución Política de Colombia establece: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

El contratista no es nombrado, es contratado por contrato de prestación de servicios, por un tiempo determinado, no pertenece a la planta de personal de la entidad, sus actividades, funciones y responsabilidades no están contenidas en el manual específico de funciones y de competencias laborales de la entidad, en este caso, territorial. Sus actividades, responsabilidades están inmersas en el contrato de prestación de servicios

El lector se preguntará el porqué de los párrafos anteriores. Cito lo contenido en ellos para diferenciar entre una persona que ocupa o desempeña un cargo público y un contratista.

De acuerdo con lo previsto en la CPC y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos de carrera administrativa, b) empleos públicos de libre nombramiento y remoción, c) Empleos de periodo fijo, E) empleos temporales.

Respecto de los nombramientos el artículo 23 de la Ley 909 establece:” Los nombramientos serán ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta Ley.

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en periodo de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito según lo establecido en el título V de esta Ley.

El artículo 29 de la citada Ley 909 nos habla del nombramiento por encargo así: “ mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa y una vez convocado el respectivo concurso los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año, y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma… Las personas que deseen profundizar en otros tipos de nombramientos o de provisión de empleos los remito a los artículos 24, 25,26 de la ley 909 de 2004.

DE LA RENUNCIA

“El artículo 41 de la Ley 909, establece: “El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

d) Por renuncia regularmente aceptada;

(…)”. (Subraya fuera del texto)

De acuerdo con lo anterior, se infiere que la renuncia aceptada es una de las causales de retiro del servicio de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Por su parte, el artículo 27 del Decreto ley 2400 de 1968, “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, dispone:

 “ARTÍCULO 27. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio. 

La providencia por medio de la cual se acepta la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en abandono del empleo.

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualesquiera otras circunstancias pongan con anticipación en manos del jefe del organismo la suerte del empleado.

 Cuando el empleado estuviere inscrito en el escalafón, la renuncia del cargo conlleva la renuncia a su situación dentro de la carrera respectiva.” (Subrayado fuera del texto)

En este mismo sentido, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, dispuso: 

“ARTÍCULO 2.2.11.1.2 Renuncia. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.”

 “ARTÍCULO 2.2.11.1.3 Características. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio.”

“ARTÍCULO 2.2.11.1.4 Retiro de la renuncia. Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste deberá aceptarla. La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable.”

“ARTÍCULO 2.2.11.1.5 Fecha. Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación.

Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el empleado dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno.” (Subraya fuera del texto)

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” Santafé de Bogotá, D.C., del 17 de octubre de 1996, señaló:

 “En efecto, el literal b) del artículo 25 del Decreto 2400 de 1968 se estipula como una de las causales de retiro del servicio la renuncia regularmente aceptada. Del tenor literal de la precitada norma se infiere la libertad que le asiste al empleado de renunciar al cargo de voluntaria aceptación que venía ejerciendo. Más aún, conforme a la misma disposición es evidente que tal manifestación debe producirse dentro de los precisos linderos de la autonomía personal, esto es, que la renuncia a un cargo de voluntaria aceptación corresponde enteramente al deseo e interés subejecutivos del dimitente. Consecuentemente dicho acto de renuncia no puede estar afectado por algún tipo de fuerza moral o física que tienda a enervar el libre consentimiento del empleado: cualificación ésta que la administración no puede soslayar válidamente, ni siquiera arguyendo su discrecionalidad nominadora. Del acervo probatorio recaudado dentro del plenario se concluye claramente que la renuncia del actor se originó propiamente en su espontánea y libre decisión. Por el contrario, está demostrado que las presiones y el hostigamiento apremiaron en el libelista su ánimo para moverlo a presentar una carta de renuncia no querida por él. Dicho de otro modo, la dimisión del actor ostenta un vicio del consentimiento que la hace inane como señal inequívoca de un querer desvinculatorio proveniente de éste. Por lo misma, mal podía el Ministerio de Minas aceptar dicha renuncia con la “diligencia” que lo hizo, pues como bien claro quedó, este ente tuvo conocimiento oportuno sobre los reales móviles de la susodicha renuncia, y sin embargo no indagó inmediatamente los mismos a fin de evitar la expedición de un acto de aceptación viciado de nulidad, según se ha visto. Una postura más cercana al deber ser del servicio aparejada el acatamiento de los fines de la función administrativa, sin embargo, estos fines no tuvieron arraigo alguno en el proceder del nominador.” (Subrayado nuestro)

 La misma corporación, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, mediante sentencia con radicación número: 13001-23-31-000-1997-12130-01(7477-05) del 15 de marzo de 2007, Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, señaló lo siguiente con respecto a la irrevocabilidad del acto por medio del cual se acepta la renuncia:

 “La Sección Segunda de esta Corporación ha señalado que toda persona que sirva un cargo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente, lo cual implica que la renuncia debe provenir del funcionario y que la manifestación escrita que él haga sobre el tópico ha de ser inequívoca, vale decir que no exista duda de que desea desvincularse del servicio, que se encuentra claro su propósito de retirarse del cargo que desempeña, por motivos que el empleado no está obligado a explicar y que sólo a él interesan. Conforme a la anterior comunicación la Sala considera que la actora obró con plena libertad y sin haber sido sometida a inducción o coacción alguna por parte del Tribunal Superior de Cartagena, que viciara su manifestación de voluntad. La circunstancia mencionada en la carta de renuncia, que la dimisión se debió a que no fue prorrogada su licencia, no afecta la validez de su manifestación de voluntad por cuanto la negativa del Tribunal se fundamentó en claras razones legales, como se indicó en el acápite anterior. De otro lado el Tribunal en ningún momento promovió o alentó su desvinculación de la Rama Judicial, todo lo contrario, en el acuerdo por el cual negó la prórroga de la licencia dispuso, así mismo, su inmediato reintegro al cargo de Juez Décimo Penal del Circuito de Cartagena, empleo del cual dimitió. Es cierto que posteriormente se arrepintió de la dimisión, según consta en memorial de 17 de enero de 1997, sin embargo para entonces el Tribunal ya había decidido sobre la aceptación de la misma por Acuerdo No.66 de 28 de noviembre de 1996 y como el artículo 122 del Decreto 1660 de 1978 dice que una vez la renuncia es aceptada adquiere el carácter de irrevocable, cosa que ocurrió con la expedición del Acuerdo No.66, el acto de aceptación de renuncia se ajustó a las exigencias de ley. Es cierto el argumento sostenido por la demandante en el sentido de que mientras no se notifique el acto de aceptación de renuncia el mismo no podía surtir efectos respecto de ella, sin embargo dicha circunstancia no entorpece la validez del acto de aceptación de renuncia, como lo expresó en su escrito de apelación. En consecuencia, aun admitiendo la tesis de la demandante de que su retractación de la renuncia se presentó antes de que le fuera notificada la aceptación de la misma por parte del Tribunal Superior, lo cierto es que la dimisión había adquirido carácter irrevocable por efecto del artículo 122 del Decreto 1660 de 1978 y, por lo tanto, el acto de aceptación de la renuncia había sido adecuadamente expedido”. (Subrayado fuera de texto).

 El mismo Consejo de Estado, en sentencia con radicación número 7832 del 18 de diciembre de 1995, Magistrado Ponente: Doctor Joaquín Barreto Ruiz, afirmó:

 “La renuncia que no es otra cosa que la manifestación de voluntad que hace un servidor público para retirarse del empleo que desempeña, está regulada por el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968. De su texto se desprende que todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación, puede renunciarlo libremente y se entiende que la renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca, su voluntad de separarse definitivamente del servicio.

 De las pruebas allegadas al proceso se evidencia que el 22 de febrero de 1989, la empleada Miryam García Orozco, envió una carta al Director Seccional del Sena, en la Regional Magdalena, en la que manifiesta “con la presente informo a usted que debido a quebrantos de salud me veo obligada a renunciar al cargo que he venido desempeñando en la sección de contabilidad a partir del día de hoy” (folio 12 Cdno. número 1).

 (…)

 Igualmente se desprende de las pruebas que una vez vencieron las incapacidades otorgadas por el Seguro Social, la actora se presentó el lugar de trabajo, se le autorizó al disfrute de unos días de vacaciones pendientes entre el día 12 y 22 de marzo de 1989 (folio 17 Cdno. número 1). En ese lapso, el día 16 de marzo y por las razones expuestas en la comunicación dirigida al director regional del Sena en el Magdalena, la actora le manifestó que se reintegraría el cargo, por tanto revoca la renuncia presentada en fecha 22 de febrero, por encontrarse ya restablecida de la crisis y solicita a la administración que deje sin efecto la citada renuncia (folio 3 del expediente).

 (…)

 El artículo 112 del Decreto número 1950 de 1973, establece que la renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable; de ello se desprende que la renuncia presentada por parte de un empleado antes de que se expida el acto administrativo que la acepte, es susceptible de retirar dentro de la libertad y voluntariedad de que goza el empleado para retirarse o permanecer en el servicio público. Por consiguiente, si se acepta una renuncia de la cual se ha desistido oportunamente ante la administración, como ocurrió en el sub lite, que con una buena antelación se le notificó al director regional el desistimiento de ella, y éste no le dio al trámite interno como lo había hecho con la renuncia inicial, la administración debe correr con las consecuencias de sus negligencia, al permitir que se expidiera un acto administrativo de aceptación, cuando ya no podía hacerlo por sustracción de materia.” (Subraya fuera del texto).

De acuerdo con anterior, podemos concluir que la renuncia tiene su desarrollo normativo en la Ley 909 de 2004, el Decreto-Ley 2400 de 1968 y el Decreto 1083 de 2015, en estas normas se expresa que esta causal de retiro consiste en la manifestación de la voluntad del empleado de separarse del cargo del cual es titular. Por lo tanto, debe ser libre, espontánea, inequívoca y constar por escrito; en otras palabras, la renuncia es un acto unilateral, del servidor público, mediante el cual éste expresa su voluntad de dejar el cargo que ocupa, para que la Administración aceptando esa solicitud, lo desvincule del empleo que viene ejerciendo. En tal sentido quedan prohibidas y carecen de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualesquiera otras circunstancias pongan con anticipación en manos del jefe del organismo la suerte del empleado.

Así las cosas, el que sirve en un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente, manifestando en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio. No obstante, el empleado no podrá dejar de ejercer las funciones del empleo antes del plazo señalado por el nominador en el acto administrativo mediante el cual acepta la renuncia, el cual no podrá ser superior a 30 días contados después de presentada la renuncia; so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. Una vez cumplido dicho plazo el empleado podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del mismo.

También se estima que el nominador no puede suspender los efectos de una renuncia debidamente aceptada ni aceptar la retractación del funcionario a quien ya se le ha aceptado su dimisión, toda vez que las normas anteriormente citadas establecen que una vez aceptada la renuncia la misma se hace irrevocable.

En relación a la fecha a partir de la cual se hace efectiva es voluntad del dimitente de separarse de su cargo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda  -  subsección "B" Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro, Radicación número: 25000-23-31-000-1999-4766-01(3885-02) de fecha seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) señaló:

“En este proceso se debate la legalidad de la Resolución Núm. 60424 de 9 de febrero de 1999, expedida por la Directora General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, que aceptó a partir de la fecha, la renuncia presentada por el Actor del cargo de Jefe de División, Código 2040 Grado 24, de la División De Gestión Humana en la Sede Central. El A-quo, como ya se precisó, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Esta decisión fue apelada. Armonizando las disposiciones precedentes, se colige que toda persona que desempeñe un cargo de voluntaria aceptación puede libremente renunciarlo, mediante escrito, en el cual conste la fecha de su efectividad. La renuncia a términos de los artículos 27 del Dcto. 2400 de 1968, 110 del Dcto. R 1950 de 1973 y 51 del Dcto. 407 de 1994, se produce cuando existe una manifestación escrita, inequívoca y espontánea del empleado en la que consigna su voluntad de hacer dejación de su cargo. Del contenido del inciso 3º del artículo 113 del Dcto. 2400 de 1968, en armonía con el artículo 113 del Dcto. 1950 de 1973, y los artículos 49 y 51 del Dcto. 407 de 1994., se infiere que la administración no puede aceptar una renuncia con efectos a partir de una fecha diferente de la que señale el empleado en aquella, dado que el retiro del servicio se produce por la voluntad de éste, y no por decisión unilateral de la administración. Así las cosas, en el evento de que la entidad nominadora acepte una renuncia a partir de una fecha anterior a la que aparece consignada en el correspondiente escrito, ello implica una modificación unilateral de la voluntad del dimitente en cuanto al señalamiento de la fecha de dejación del cargo. En el escrito de la renuncia aquel plasmó en forma clara e inequívoca la voluntad libre y espontánea de hacer dejación de su cargo; haciendo de esta manera improcedente ordenar, a título de restablecimiento del derecho, el reintegro al mismo. Empero y a título de restablecimiento debe sí la administración reconocer y pagar los salarios y prestaciones a que haya lugar, dejados de devengar ente el 9 de febrero de 1999, día en que efectivamente se le aceptó la renuncia y el 1º de marzo de 1999, fecha ésta indicada en el escrito de su renuncia, como lo dispuso el a quo, en el fallo apelado.” (Subraya y negrilla fuera del texto) De conformidad con lo estipulado por el Consejo de Estado, toda persona que desempeñe un cargo de voluntaria aceptación puede libremente renunciarlo, mediante escrito, en el cual conste la fecha de su efectividad, en este sentido, la administración no puede aceptar una renuncia con efectos a partir de una fecha diferente de la que señale el empleado en aquella, dado que el retiro del servicio se produce por la voluntad de éste, y no por decisión unilateral de la administración. Así las cosas, la administración deberá respetar la fecha prevista en el escrito de renuncia por cuanto desconocer lo anterior implicaría una modificación unilateral de la voluntad del dimitente en cuanto al señalamiento de la fecha de dejación del cargo.

De acuerdo con el análisis efectuado anteriormente, esta Dirección considera que la Administración deberá respetar el término contemplado en el escrito de renuncia presentado por el empleado; es decir, la entidad no podrá aceptar la renuncia a partir de una fecha anterior a la que aparece consignada en el correspondiente escrito, toda vez que esto implicaría una modificación unilateral de la voluntad del renunciante en cuanto al señalamiento de la fecha de dejación del cargo.

  Frente a la entrega del puesto de trabajo una vez presentada la renuncia, la Ley 734 de 2002 consagra:

 “ARTÍCULO 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

 (…)

 17. Permanecer en el desempeño de sus labores mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo, salvo autorización legal, reglamentaria, o de quien deba proveer el cargo.”

 Conforme la anterior disposición, el empleado no puede dejar el servicio sin que la persona que deba reemplazarlo asuma las funciones del cargo, situación que, por lo general, se presenta en empleos de Dirección y de manejo.

Armonizando las disposiciones anteriormente señaladas, puede inferirse que dentro del Acto Administrativo que acepta la renuncia se debe especificar la fecha a partir de la cual se hace efectiva, es decir, la fecha hasta la cual el funcionario debe seguir ejerciendo sus funciones. No obstante, la Ley 734 de 2002, establece como un deber de los servidores públicos, continuar en el desempeño de sus labores hasta tanto no se haya hecho cargo del empleo quien deba reemplazarlo, de tal forma que se considera viable que una persona que cumple funciones de dirección y confianza continúe ejerciendo sus funciones una vez se encuentre en firme la aceptación de la renuncia y hasta que se realice el acta de entrega del cargo, en cumplimiento del deber antes mencionado, o hasta que le hayan dado autorización para separarse del empleo.

 Finalmente se precisa que el retiro del servicio, no sólo de los empleados de manejo y de Dirección, sino de cualquier empleado, conlleva el hacer entrega tanto de los bienes, como de los asuntos que se encuentran a su cargo y bajo su responsabilidad, situación que en ocasiones puede requerir de un tiempo adicional posterior al retiro del servicio.” (Tomado de un concepto de la Función Pública)

EN EL CASO DEL CONTRATISTA

De lo anteriormente expuesto se desprende que al contratista de prestación de servicios no se le puede solicitar una renuncia, incluso al empleado público tampoco, ya que la renuncia es un acto voluntario de quien aceptó un cargo, y no se puede coaccionar para ello.

En el caso del contratista se pueden presentar las siguientes situaciones:

“a).- desaparición sobreviniente del objeto o imposibilidad de ejecución del objeto contratado; b).- terminación unilateral propiamente dicha; c).- declaratoria de caducidad administrativa del contrato; d).- terminación unilateral del contrato por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades; e).- desistimiento -o renuncia-, del contratista por la modificación unilateral del contrato en cuantía que afecte más del 20% del valor original del mismo; f).- declaratoria judicial de terminación del contrato; y h).- declaratoria judicial de nulidad del contrato. (…).» “

“Cuando una entidad estatal de por terminado un contrato unilateralmente debe reconocer las compensaciones e indemnizaciones a que tenga derecho el contratista.

Entidad estatal no puede dar por terminado un contrato estatal así se evidencie una causal de nulidad. 

La terminación unilateral se da por acto administrativo de la entidad contratante y la nulidad es una decisión de carácter judicial.”

Los cuatro últimos párrafos tomados de: https://sintesis.colombiacompra.gov.co/jurisprudencia/ficha/7768

*Luis Roberto Acosta Díaz ha sido: jefe nacional de control interno de la ESAP, decano de la facultad de Ciencias Políticas y Administrativas de la ESAP; contralor municipal de Girardot y gerente de la Empresa de Teléfonos de Girardot entre otros cargos.