¿Quién puede sancionar a los contratistas de prestación de servicios?

Considero que, el tema es de sumo interés y me ha llamado la atención cuando me suscitaron dicha inquietud. Debemos tener en cuenta que en las instituciones de todos los órdenes existe un gran número de contratistas por prestación de servicios, lo que muchos han dado en llamar nóminas paralelas.

No se debe olvidar que, en un contrato de prestación de servicios, el contratista tiene autonomía, no tiene subordinación y no cumple horario, es decir no tiene relación laboral, en el evento que, se den las tres situaciones mencionadas, el contrato se convierte en un contrato realidad, es decir en un contrato de trabajo. Por ello muchas entidades esperan la finalización del contrato, y no renovarlo, para evitar conflictos posteriores. Muchas entidades terminado el contrato de prestación de servicios dejan trascurrir más de treinta días para romper la relación de continuidad y posteriormente suscriben un nuevo contrato.

No obstante, debe tenerse presente que, el contrato de prestación de servicios debe tener una temporalidad, es un requisito ineludible, sin embargo, en la práctica, tal condición no se cumple.  Se utiliza para actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad cuando no puedan realizarse con personal de planta. Es decir, «sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Y  se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

«Las personas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios no se encuentran dentro de una relación laboral, en ese sentido no son considerados servidores públicos, sino particulares contratistas, y su relación contractual está regulada por las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993 y las demás normas que regulan la materia».

De otro lado, la Ley 734 de 2002, señala como sujetos de la ley disciplinaria, así:

«ARTÍCULO 25. DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos, aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código: 

«ARTÍCULO 53. SUJETOS DISCIPLINABLES. < Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

» Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. 

» Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos.

No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias».

De acuerdo con lo anterior, las personas vinculadas a la administración pública mediante contrato de prestación de servicios no son sujetos disciplinables, a menos que con ocasión del mencionado contrato realicen labores de interventoría o supervisión de contratos estatales, ejerzan funciones públicas, administrativas o actividades propias de los órganos del Estado que permitan el cumplimiento de cometidos estatales o ejerzan la facultad sancionadora del Estado.

Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-037 del 2003, en la cual declaró exequibles las expresiones «que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales» y «presten servicios públicos a cargo del Estado de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política», contenidas en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, consideró lo siguiente: «De la evolución jurisprudencial que se ha destacado se desprende entonces que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas.

» (…) si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función pública, con la prestación de servicios públicos.

» el ejercicio de las funciones públicas o administrativas no está supeditado necesariamente a la condición de empleado o trabajador del Estado, sino que los particulares pueden participar de ellas y por el ejercicio de las mismas deben responder disciplinariamente; situación que los coloca como sujetos disciplinables al tenor de lo señalado en la Ley 734 de 2002. Obviamente, la anterior interpretación resulta válida mientras no se fije un alcance distinto por parte de la Corte Constitucional frente a las normas del nuevo estatuto». (C-287/2002).

» El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a particulares. La función pública se manifiesta a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de autoridad inherente del Estado.

» En el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer a los servidores públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2).

» (…) Solamente en el caso de que dicha prestación haga necesario el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido determinadas en forma expresa por el legislador, al particular encargado de la misma, habrá lugar a la aplicación en su caso de dicho régimen y ello exclusivamente en relación con el ejercicio de dichas potestades.

» En este orden de ideas, para efectos de control disciplinario será solamente en el caso en que la prestación del servicio público haga necesario el ejercicio de funciones públicas, entendidas como exteriorización de las potestades inherentes al Estado -que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción -, que el particular estará sometido, en relación con dicho ejercicio, al régimen disciplinario».

«Ahora bien, como los parámetros para la determinación de lo que constituye función pública están dados por la misma Corporación, se estima que la definición de la calidad de sujeto disciplinable - al derivarse ésta del ejercicio de una función pública que conforme a lo expuesto sólo se presenta excepcionalmente según se evidencien o no cualquiera de las condiciones a que alude la Corte -, no es posible generalizarla a través de un señalamiento previo y único de las actividades que pueden encuadrarse como función pública, pues ello depende de las circunstancias que estructuren cada situación en particular; por lo tanto, corresponderá al respectivo operador disciplinario o funcionario competente para adoptar la decisión pertinente, de acuerdo con las premisas expuestas, fijar la posición en cada caso».

» De conformidad con lo anterior, los contratistas de prestación de servicios vinculados con el Estado no son sujetos disciplinables, a menos que con ocasión de la celebración del contrato realicen funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado que permitan el cumplimiento de cometidos estatales, ejerzan la facultad sancionadora del Estado, realicen labores de interventoría o supervisión de contratos estatales o administren recursos públicos».»

»En consecuencia, solo en la medida en que los contratistas de prestación de servicios ejerzan funciones públicas, son sujetos de acción disciplinaria, evento en el cual la competencia para disciplinarlos radicaría exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 754 la Ley 734 de 2002».

*Luis Roberto Acosta Díaz ha sido jefe nacional de control interno de la ESAP, decano de la facultad de Ciencias Políticas y Administrativas de la ESAP; contralor municipal de Girardot y gerente de la Empresa de Teléfonos de Girardot, entre otros cargos.