Contrato de prestación de servicios y otros aspectos relativos al mismo

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, del estatuto de contratación estatal, se refiere a los contratos estatales y en su numeral tercero preceptúa: «Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

Apartes señalados en negrilla declarados exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.

Revisado y leído el artículo 32 de la Ley citada, por ningún lado aparece la figura de la orden de prestación de servicios, la llamada generalmente OPS. En consecuencia, podría decirse que es una variante utilizada por las administraciones, que ha hecho carrera en la vida práctica, y con la cual no están dando cumplimiento al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80, debido a que esa denominación de contratación no existe.

Este tipo de contratos debe responder a la necesidad sentida de la administración y a la imposibilidad de satisfacer esa necesidad con el personal de planta que labora en la entidad pública respectiva, pues si esto es posible, o si en tal personal concurre la formación especializada que se requiere para atender tal necesidad, no hay lugar a su suscripción.

«Por su parte, la Ley 1150 de 2007 prevé la posibilidad de contratar directamente la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, ésta clase de contratos no pueden vulnerar el derecho constitucional al acceso del trabajo permanente con el Estado, cuando con éstos se pretenda desarrollar funciones de carácter permanente o propias de la entidad, que debe desarrollar el personal de planta de la respectiva entidad».

El Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.2.1.4.9, señala: «Que las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, y define que los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales».

La Entidad Estatal debe verificar la idoneidad o experiencia requerida de los futuros contratistas y relacionada con el área de que se trate. Este tipo de contratos exigen «de la Administración un minucioso control sobre sus calidades y condiciones, similar al que debe adelantar cuando selecciona a las personas que vincula como servidores públicos». (Procuraduría General de la Nación. Sala Disciplinaria. Sentencia Complementaria, mayo cinco (5) de dos mil cinco (2005). P.D. Ponente: Dr. León Danilo Ahumada Rodríguez.).

La entidad debe verificar la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. Igualmente, este tipo de contratos permite a las entidades atender sus necesidades en los casos en que el personal vinculado a su planta de personal no es suficiente, o no tiene los conocimientos especializados que la actividad requiere; pero siempre con sujeción a las restricciones establecidas en la norma que lo define. (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010). Radicación número: 11001030600020100005200).

Teniendo en cuenta que los contratos de prestación de servicios exigen un minucioso control sobre las calidades y condiciones de los contratistas, con el fin de garantizar que estos posean la experiencia requerida, no es posible que una persona natural oferte dentro de sus propuestas los servicios de otras personas, pues el servicio debe ser llevado a cabo de forma personal.

La obligación de publicar en el SECOP se encuentra prevista en el artículo 223 del Decreto Ley 19 de 2012, y el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007. Por su parte el artículo 19 del Decreto 1510 de 2013 señala que la Entidad Estatal está obligada a publicar en el SECOP los documentos del proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los (3) tres días siguientes a su expedición, independientemente del régimen de contratación, modalidad de selección y tipo de contrato. Así las cosas, la publicación en el SECOP se trata de un deber que recae en cabeza de las Entidades Públicas, pero no se trata de un requisito para la ejecución del contrato, por lo tanto, deberá realizarse en los términos que establece el Decreto 1510 de 2013.

En un contrato de prestación de servicios profesionales el análisis del sector depende del objeto del contrato, y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que llevan a contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollar el objeto del Proceso de Contratación.

La Ley 19 de 2012, en su artículo 223. Que trata de la eliminación del diario único de contratación establece que, a partir del primero de junio de 2012, los contratos estatales sólo se publicaran en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- que administra la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente. En consecuencia, a partir de dicha fecha los contratos estatales no requerirán de publicación en el Diario Único de Contratación, y quedan derogados el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993; los artículos 59, 60, 61 y 62 de la Ley 190 de 1995 y el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007.

En reiteradas ocasiones se escucha la manifestación que los contratistas de las entidades estatales son servidores públicos. Se hace necesario hacer claridad a esta apreciación equivocada.

De acuerdo con el artículo 123 de la Constitución Política de 1991: «Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Entiéndase por entidades descentralizadas los departamentos, los municipios, los distritos y por servicios las entidades descentralizadas. 

»Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio».

De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, así mismo por disposición constitucional, los particulares pueden desempeñar temporalmente funciones públicas y el régimen aplicable y la regulación de su ejercicio será determinado por la ley.

Así las cosas, servidor público es toda persona natural que mediante relación de trabajo y bajo continuada dependencia y subordinación ejerce funciones públicas en forma permanente o temporal a una entidad estatal, atribuidas al cargo o la relación laboral y que constan en la Constitución Política, la ley o el reglamento, o le son señaladas por la autoridad competente. También son servidores públicos los trabajadores oficiales, los de elección popular y periodo fijo.

Los contratos de prestación de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, no obstante, no tienen la calidad de empleados públicos quienes los ejecutan.

Es necesario tener en cuenta que el Consejo de Estado mediante Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de mayo 10 de 2001, Radicación No.1.344, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, señaló: «La vinculación jurídica derivada del contrato de prestación de servicios es diferente de la que emana de la relación laboral de origen contractual con los trabajadores oficiales».

Otro aspecto a tener en cuenta es: «El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no precisa el elemento subordinación y dependencia en la prestación personal del servicio por parte del contratista. A su vez, el Contrato Administrativo de Prestación de Servicios, es un contrato administrativo que oculta una verdadera relación laboral; pero es en sede judicial y solo cuando se prueba la subordinación o dependencia de este contratista con la entidad estatal es el juez administrativo quien aplica la tesis del principio constitucional de la primacía de la realidad frente a las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral; es aquí específicamente donde dicho contrato administrativo se convierte en un Contrato Realidad Indemnizable».

Concluyendo se puede afirmar: los contratos de prestación de servicios los puede suscribir la administración de la entidad siempre y cuando no exista personal de planta que pueda llevar a cabo o realizar el objeto del contrato, o porque para realizar dicho objeto se requiere una persona altamente calificada para realizarlo; su vinculación no puede ser permanente; la administración debe revisar la idoneidad de la persona a contratar; el contratista no tiene horario, no tiene subordinación, y tiene autonomía para realizar el objeto del contrato. Si no se cumplen estas últimas afirmaciones, los invito a releer el párrafo anterior nuevamente. Y la administración está en la obligación de publicarlo en el SECOP.

*Luis Roberto Acosta Díaz ha sido: jefe nacional de control interno de la ESAP, decano de la facultad de Ciencias Políticas y Administrativas de la ESAP; contralor municipal de Girardot y gerente de la Empresa de Teléfonos de Girardot entre otros cargos.