Aspectos que debe tener en cuenta el Concejo para la creación de un establecimiento público

He escuchado con frecuencia, en diferentes escenarios, que la administración municipal de Girardot desea crear un Instituto de Deportes, e igualmente que se viene adelantando un estudio de reestructuración administrativa en el Instituto Municipal de Turismo, Cultura y Fomento. El primero, si mal no recuerdo, no tuvo ponencia favorable en las sesiones del Concejo municipal, el segundo, se viene realizando calladamente por una firma de la que no se conoce su experiencia en este tipo de estudios.

En pro de una claridad con respecto a las entidades descentralizadas, (no toda la comunidad conoce del tema), en estas líneas pretendo acercar a la ciudadanía de Girardot a este universo tal vez desconocido para ella.  Para ellos vale la aclaración.

La Constitución Política de Colombia (CPC) en su artículo 313 (competencia de los concejos municipales) en su numeral 6° establece: «Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las categorías de empleos; crear, a iniciativa del Alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta».

La descentralización por servicios tiene sus bases en el artículo 209 de la CPC, el cual reza así: «La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (solo he transcrito el primer inciso del artículo en mención).

En consecuencia, los establecimientos públicos son entidades parte de la descentralización por servicios y su «naturaleza es eminentemente técnica y administrativa».

El artículo 69 de la ley 489 habla de la creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley; en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política.

El contenido del acto de creación

El acuerdo que expida el Concejo municipal que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal. La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos: 1. La denominación. 2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico. 3. La sede. 4. La integración de su patrimonio. 5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y 6. La Secretaría o el Departamento Administrativo al cual estará adscrito o vinculado. Teniendo en cuenta lo anterior, se debe diferenciar entre estructura orgánica y estructura administrativa de la entidad.

El artículo 70, de la citada ley. - Establecimientos públicos. Los establecimientos públicos son organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del Derecho Público, que reúnen las siguientes características: 

a. Personería jurídica

 b. Autonomía administrativa y financiera

c. Patrimonio independiente constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes.

Con respecto a la autonomía administrativa y financiera el artículo 71 de la Ley 489 establece que: «La autonomía administrativa y financiera de los establecimientos públicos se ejercerá conforme a los actos que los rigen y en el cumplimiento de sus funciones.  Se ceñirán a la ley o norma que los creó o autorizó y a sus estatutos internos; y no podrán desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los allí previstos ni destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en ellos».

En aras de ser diáfano en la apreciación, trataré de dejar en claro qué implicaciones tienen los términos: personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y patrimonio independiente.

La personería jurídica

Es la capacidad legal que tiene la entidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, en este orden de ideas los establecimientos públicos tienen la capacidad para celebrar contratos y la posibilidad de ser demandantes o demandados judicialmente. El establecimiento público adquiere la calidad de persona jurídica con el acto de creación.

El representante legal de esa persona jurídica, el establecimiento público, es su gerente, director o presidente según el nombre que se adopte. 

La autonomía administrativa

Es la capacidad de auto administrarse, gobernarse en forma independiente, de gobernarse por sí misma. La autonomía administrativa en mayor o menor grado del establecimiento público depende de la norma orgánica que rige el funcionamiento de este último. Con la autonomía administrativa se busca una mayor agilidad y tecnificación en la prestación de los servicios al colocar su gestión en manos de personas expertas e idóneas.

En el acto de creación del establecimiento público se establece lo básico para su funcionamiento, en especial con las actividades o funciones que va a desarrollar o desempeñar, y las principales autoridades que van a dirigirlo.

Con fundamento en el acto de creación, la entidad por intermedio de la Junta Directiva expide sus estatutos internos, que tienen como propósito desarrollar las normas básicas contenidas en el acto de creación. La competencia para dictar esos estatutos es fiel reflejo de la autonomía.

Se debe dejar en claro que la autonomía no es absoluta, que los miembros de la Junta Directiva deben actuar consultando la política gubernamental del respectivo sector, de acuerdo con el artículo 73 de la Ley 489 de 1998. E igualmente, el establecimiento público está sujeto al control de tutela por parte de la administración central; el acto de creación debe estipular a qué Secretaria de Despacho, o Departamento Administrativo está adscrito el establecimiento público.

Un tema álgido hace referencia a la competencia para la adopción de la planta de personal. Si en el acto de creación y en sus estatutos internos se establece taxativamente que esa atribución es competencia de la Junta Directiva, es a ella a quien corresponde expedir el acto administrativo que adopte la planta de personal de la entidad. No obstante, debe tener presente los acuerdos expedidos por el concejo en lo referente a las escalas de remuneración para las diferentes categorías de empleos, así mismo la metodología y criterios del Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), para la elaboración de las plantas de personal.

Reformas de plantas de personal

«Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio, elaborados por las respectivas entidades bajo les directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP».

«El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal».

 Así mismo, el Decreto 1083 de 2015, establece:

«ARTÍCULO.2.2.12.1. Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren. 

»ARTÍCULO 2.2.12.2. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de:

1. Fusión, supresión o escisión de entidades.

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

 5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios.

6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

7. Introducción de cambios tecnológicos.

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

9. Racionalización del gasto público.

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

»PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.

»ARTÍCULO 2.2.12.3. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo los siguientes aspectos:

 1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

 2. Evaluación de la prestación de los servicios.

 3. Evaluación de las funciones los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos». 

De acuerdo con lo normativa anterior, las reformas de plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, de tal forma que las conclusiones del estudio técnico deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de fusión, supresión o escisión de entidades; cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad; traslado de funciones o competencias de un organismo a otro; supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones; mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios; redistribución de funciones y cargas de trabajo; introducción de cambios tecnológicos; culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad; racionalización del gasto público; mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo; Evaluación de la prestación de los servicios y de las funciones de los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.

Por consiguiente, las condiciones para realizar estas reformas de personal, son:

 -La expedición de la reforma por la autoridad competente, cuya actuación es reglada y no discrecional ni infundada.

 -Debe estar motivada, fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración o basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestre.

Es pertinente precisar que en el acto administrativo de aprobación de la reforma o modificación de la planta, se debe hacer diferenciación entre la planta de personal de empleos públicos y la de trabajadores oficiales (cuando sea del caso), por lo tanto, en la norma que establezca la planta de personal, se hará la relación detallada de los empleos públicos de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos y para el caso de trabajadores oficiales sólo se hará referencia a un número global de estos, en artículo separado.

Además, se debe tener en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.30.3.5., del Decreto 1083 de 2015, los trabajadores oficiales se vinculan mediante un contrato de trabajo, y en el mismo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes, las cláusulas de las convenciones colectivas o fallos arbitrales respectivos, y las normas del reglamento interno de la entidad, las cuales, por otra parte, sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato individual, en cuanto fueren más favorables para el trabajador.

La autonomía financiera

Hace referencia a la autonomía del establecimiento público en la ejecución del presupuesto de la entidad.

En relación al patrimonio independiente, no hay duda alguna, ya que su composición es clara.

Dirección y administración de los establecimientos públicos 

La dirección y administración de los establecimientos públicos estarán a cargo de un Consejo Directivo, o Junta Directiva, y de un director, gerente o presidente.

De la integración de los consejos de los establecimientos públicos y deberes de sus miembros.

Los Consejos Directivos, o Juntas Directivas de los establecimientos públicos se integrarán en la forma que determine el respectivo acto de creación.

Los Consejos, o juntas directivas de los establecimientos públicos, salvo disposición legal en contrario, serán presididos por el Secretario de Despacho o el Director del Departamento Administrativo a cuyo despacho se encuentre adscrita la entidad, o por su delegado. 

Cabalidad de los miembros de los consejos directivos o juntas directivas

Los particulares miembros de los consejos directivos, o juntas directivas o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo organismo.  

 Calidades y funciones del director, gerente o presidente

«El director, gerente o presidente será el representante legal de la correspondiente entidad, celebrará en su nombre los actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, tendrá su representación judicial y extrajudicial y podrá nombrar los apoderados especiales que demande la mejor defensa de los intereses de la entidad.

»A más de las que le señalen las leyes y reglamentos correspondientes, los representantes legales de los establecimientos públicos cumplirán todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento, con el ejercicio de la autonomía administrativa y la representación legal, que no se hallen expresamente atribuidas a otra unidad».

Régimen disciplinario de los miembros de los consejos y de los representantes legales de los establecimientos públicos

Además de lo dispuesto en la Constitución Política sobre inhabilidades de los congresistas, diputados y concejales, para ser miembro de los consejos directivos, director, gerente o presidente de los establecimientos públicos, se tendrán en cuenta las prohibiciones, incompatibilidades y sanciones previstas en el Decreto - Ley 128 de 1976, la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes que las modifiquen o sustituyan.

Régimen de los actos y contratos

Los actos unilaterales que expidan los establecimientos públicos en ejercicio de funciones administrativas son actos administrativos y se sujetan a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

Los contratos que celebren los establecimientos públicos se rigen por las normas del Estatuto Contractual de las entidades estatales contenido en la Ley 80 de 1993, y las disposiciones que lo complementen, adicionen o modifiquen, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas especiales.

Se han esbozado a grandes rasgos lo que he considerado más relevante para el caso que nos ocupa, ya que el asunto es más extenso, y en las facultades de varias universidades el tema de las entidades descentralizadas por servicios puede ocupar un semestre o dos.

Quiero recalcar en la importancia que, cuando la administración central de un municipio está interesada en la creación de un establecimiento público debe ceñirse a la metodología del DAFP, y la propuesta acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política.

Espero que estas líneas sean de utilidad para las personas interesadas en el tema.

 

*Luis Roberto Acosta Díaz ha sido: jefe nacional de control interno de la ESAP, decano de la facultad de Ciencias Políticas y Administrativas de la ESAP; contralor municipal de Girardot y gerente de la Empresa de Teléfonos de Girardot entre otros cargos.