Tribunal Administrativo de Cundinamarca niega pretensiones al exalcalde de Girardot, Diego Escobar Guinea, en el caso de las acciones del Banco Popular

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones del exalcalde de Girardot, Diego Escobar Guinea, en la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra la Procuraduría General de la Nación (PGN).

La Sentencia, con fecha 12 de diciembre de 2024, además de negar las pretensiones del demandante, revocó de oficio la medida cautelar decretada en el auto del 8 de febrero de 2024.

Esto, dentro del proceso adelantado en su contra por las presuntas irregularidades en la etapa previa y en la celebración del contrato de prestación de servicios No 634 de 2014, para asesoría y acompañamiento en la venta de las acciones del Banco Popular, propiedad del Municipio de Girardot, sobrepasando los montos que normalmente se reconocen por este tipo de actos, según lo determinó el fallo en primera y segunda instancia.

En uno de los apartes de la Sentencia, el Tribunal refiriéndose al principio de Responsabilidad en la contratación estatal, indica que Diego Escobar Guinea, «[…] en su condición de alcalde municipal, participó en la actividad contractual, porque suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales con G&H invesments SAS, cuyo objeto era asesorar, apoyar, y acompañar el proceso de enajenación de 4.419.183 acciones ordinarias del Banco Popular de propiedad del municipio, generando una gestión antieconómica, toda vez que se pactó y pagó un valor de $350.000.000, a favor del intermediario bursátil, suma que no justificaba el servicio prestado y que generó un detrimento al erario municipal, de acuerdo con las decisiones adoptadas en el proceso disciplinario».  

El 17 de noviembre de 2023 Plus Publicación publicó la noticia que daba cuenta del fallo de segunda instancia, en el que se modificó por parte de la Procuraduría General de la Nación (PGN) el artículo segundo del fallo de primera instancia, declarándose disciplinariamente responsable al demandante, «[…] de la comisión de una falta gravísima, atribuida a titulo de culpa gravísima, en el sentido de imponerles la sanción de destitución e inhabilidad general durante nueve (9) años […]». Es importante recordar que en el fallo de primera instancia del 28 de septiembre de 2020 se le sancionó con destitución e inhabilidad general de doce (12) años.

PRETENSIONES DEL DEMANDANTE

En la demanda colocada contra la PGN por parte de Diego Escobar Guinea, este solicita que se declare la nulidad de los actos administrativos proferidos en el proceso disciplinario: (Fallo de primera instancia de 28 de septiembre de 2020, por medio del cual se sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años; fallo de segunda instancia de 13 de octubre de 2023, a través del cual se modificó la decisión anterior y se redujo la sanción de inhabilidad por el término de 9 años; Acto Administrativo por medio de la cual se ejecutó la sanción).

El demandante señala que los actos anteriores incurren en nulidad por las siguiente razones: falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar a servidores de elección popular; el fallo de segunda instancia se profirió con violación del artículo 171 de la Ley 734 de 2002; el fallo de segunda instancia se profirió existiendo prescripción del proceso disciplinario; filtración del fallo disciplinario; indebida motivación; indebida adecuación típica de la conducta; inexistencia de un criterio razonable para determinar el detrimento patrimonial en el caso concreto, que hace atípica la conducta; las deficiencias en la formación de la culpabilidad, e indebida valoración probatoria.

LO QUE DICE LA SALA

Por su parte la sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección «D», con el doctor Israel Soler Pedroza como magistrado ponente, señaló que, «Se negarán las pretensiones de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, porque no existe falta de competencia de la Procuraduría General para sancionarlo, no operó la prescripción de la acciona disciplinaria, los fallos estad (sic) debidamente motivados y tampoco se configura la indebida adecuación típica, indebida valoración probatoria ni deficiencias en la culpabilidad […]», exponiendo la justificación de cado uno de los puntos mencionados.

• Falta de competencia. «Señaló el demandante, que existe una falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para restringir los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular, porque desconoce el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en tanto la Procuraduría no es un órgano jurisdiccional, sino administrativo […]».

 «[…] Teniendo en cuenta lo anterior, no resulta aplicable al caso del demandante lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2023, por la cual se adecuó y armonizó el precedente a lo dispuesto por la Corte Interamericana de derechos Humanos en la sentencia Petro Urrego vs Colombia, en la medida que en la sentencia de constitucionalidad se analizó otra norma distinta a la que sirvió de sustento para la sanción impuesta al actor. Es decir, no se pueden aplicar los razonamientos y remedios allí señalados, al caso bajo examen.

»En ese sentido, debe darse aplicación a la interpretación que tenía la Corte Constitucional en sentencias como la C-028 de 2006, SU-712 de 2013, C-500 de 2014 y SU-355 de 2015, entre otras, y por ende, es viable que para el momento en que fue investigado y sancionado el demandante, la competencia o atribuciones de la Procuraduría General de la Nación para sancionar disciplinariamente a servidores de elección popular, como el demandante, no había sido modificada o restringida, por lo cual es diáfano concluir, que las Procuradurías Provincial de Girardot y Regional de Cundinamarca, se encontraban facultadas para adelantar la investigación disciplinaria y sancionar al demandante, por lo que el cargo no tienen vocación de prosperidad».

• El fallo de segunda instancia se profirió con violación del artículo 171 de la Ley 734 de 2002. «Sostuvo el demandante, que la entidad abrió la investigación disciplinaria el 20 de diciembre de 2016 y emitió fallo sancionatorio de primera instancia el 28 de septiembre de 2020, por lo cual presentó el recurso de apelación el 10 de octubre de ese año, sin embargo, se profirió fallo de segunda instancia hasta el 13 de octubre de 2023, quebrantando el debido proceso y el artículo 171 citado, que prevé que la apelación debe ser resuelta “dentro de los 45 días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso” […]».

» […] Es cierto que la norma establecía que la autoridad de segunda instancia debía decidir la apelación en un término de 45 días, el cual puede ampliarse en otro tanto en los casos allí previstos, sin embargo, la norma no prevé que el funcionario pierda competencia o que el asunto se deba resolver a favor del interesado, no es una causal de nulidad, a menos que opere el término de prescripción de cinco años y así lo ha señalado el Consejo de Estado […].

» […] Se advierte que la autoridad disciplinaria de segunda instancia sobrepasó ampliamente el término que prevé la norma, sin embargo, ello no constituye vulneración al debido proceso, pues lo que no debía operar era la prescripción, […] y la autoridad no perdió competencia en el asunto por haber incumplido el término señalado».

• El fallo de segunda instancia se profirió existiendo prescripción del proceso disciplinario. «Sostiene el actor, que la apertura de la investigación ocurrió el 20 de diciembre de 2016 y el fallo de segunda instancia fue proferido el 13 de octubre de 2023, esto es, cuando ya habían trascurrido alrededor de siete años, y si se cuenta desde cuando ocurrió la presunta falta, pasaron casi nueve años, lo cual no es un término razonable, tal como lo ha considerado la Corte Constitucional, que considera que para que no opere la prescripción debe quedar ejecutoriado el acto administrativo sancionatorio».

» […] Teniendo en cuenta lo expuesto, se observa que la investigación disciplinaria adelantada contra el demandante, tuvo origen en un contrato de prestación de servicios suscrito el 3 de julio de 2014, en su condición de Alcalde Municipal de Girardot, y como se advirtió para esa data se encontraba vigente la reforma efectuada por la Ley 1474 de 2011.

»En ese sentido, el conteo del término de prescripción se iniciaba desde el auto de apertura de la investigación disciplinaria, que en este caso, fue proferido el 20 de diciembre de 2016, de lo cual se entiende que la administración tenía hasta el 20 de diciembre de 2021, para emitir el fallo de primera instancia, el cual fue proferido el 28 de septiembre de 2020, notificado por correo electrónico, al día siguiente 29 de septiembre de ese año, es decir, que la decisión primigenia fue expedida y notificada dentro del término de prescripción de cinco años, razón por la cual no operó el fenómeno de prescripción de la acción disciplinaria que se adelantó en contra del señor Escobar Guinea».

• Filtración fallo disciplinario. «Aseveró el demandante, que fue candidato a la asamblea departamental de Cundinamarca (sic), proceso electoral en el que ocupó el 4º lugar en la lista de aspirantes, sin embargo, previo a los comicios electorales llevados a cabo el 29 de octubre de 2023, e inclusive antes de que le fuera notificado el fallo de segunda instancia, la Procuraduría General de la Nación dio a conocer el proyecto de fallo condenatorio mediante la filtración de un documento sin firmas, lo que afectó su aspiración política, por cuanto confundió al electorado haciéndole creer que no podía ser elegido para ocupar una curul, situación que trasgredió sus derechos electorales.

» […] Sobre el particular coincide la Sala con la entidad demandada, en que tal situación no se encuentra concebida como causal de nulidad en el artículo 137 del *CPACA, y además para la época de los comicios electorales que señala el demandante, conocía que tenía un proceso disciplinario en su contra y que la actuación siguiente era la decisión de segunda instancia.

»Adicionalmente, no se encuentra probado que la entidad hubiera filtrado el documento, no obstante, aun cuando así hubiese sido, tal situación puede originar otro tipo de responsabilidad para los funcionarios que eventualmente estuvieran involucrados, pero de ninguna forma puede afectar la legalidad de los actos acusados, pues se itera no es una causal de nulidad».

• Indebida adecuación típica de la conducta. «Señaló el demandante, que la entidad le reprochó su participación en la etapa contractual por haber suscrito el contrato de prestación de servicios 634 de 2014, que a juicio de la entidad generó una gestión antieconómica por haberse pactado un valor que no justificaba el servicio prestado, pero lo que debió reprocharse es si faltó alguna formalidad del contrato, o no se verificó la existencia de inhabilidades o incompatibilidades, o la competencia del servidor que suscribe el contrato, empero se le endilgó conductas propias de la etapa precontractual […]».

» […] De conformidad con lo anterior, para la Sala, la conducta por la cual fue sancionado el actor, se subsume en los hechos descritos en el pliego de cargos y en fallos disciplinarios, toda vez que se especificó la conducta que iba a ser objeto de investigación y se indicó cuál era el principio desatendido, detallando la norma, los hechos disciplinariamente relevantes, de qué manera se cometió y las razones por las que se consideró vulnerado el principio de responsabilidad.

»Lo anterior, por cuanto se especificó que en su condición de Alcalde Municipal y ordenador del gasto, suscribió un contrato que adolecía de un estudio de necesidad, oportunidad y conveniencia serio y soportado y que conllevó a un detrimento patrimonial al pactar una remuneración por los servicios profesionales de banca de inversión prestados, bastante más onerosa de lo que debería haber sido de haberse realizado un serio estudio de sector y oferente, lo cual deja ver que no existió una indebida adecuación típica.

»Tampoco es de recibo lo manifestado por el demandante cuando señala que lo que debió reprochársele fue que no hubiese verificado la existencia de inhabilidades o incompatibilidades, o si no tenía competencia para suscribir el contrato porque según su dicho esto es lo que puede ocurrir en la etapa contractual, no obstante no puede aceptarse este argumento, toda vez que lo reprochado fue que suscribió un contrato sin un estudio de necesidad y convencía y que conllevó a un detrimento patrimonial y es claro que la suscripción del contrato es propia de la etapa contractual, pues es con la que finalmente nace el contrato y valida el pago del mismo, y el actor como ordenador del gasto del municipio es quien dispone de los recursos municipales».

• Indebida motivación. «Aseveró el accionante, que el fallo sancionatorio omitió argumentar, por qué se encuentra probada la conducta endilgada, toda vez que el “A quo derivó su responsabilidad con base en los argumentos expuestos para determinar la responsabilidad de otro sujeto investigado”, en tanto el fallo se soportó en los juicios de valor contra la Secretaria de Hacienda (sic), cuando las conductas endilgadas son diferentes, por lo cual el análisis debió ser disímil. Agregó, que la conducta de la Secretaria (sic) fue enmarcada en la etapa precontractual mientras que la suya en la contractual, y por lo tanto, los argumentos para demostrar la irregularidad no pueden ser los mismos […]».

»[…] Si bien es cierto, a la Secretaria (sic) de Hacienda se le endilgó la falta por haber participado en la etapa precontractual, dado que ella suscribió los estudios previos, y que al demandante se le endilgó la participación en la etapa contractual, ello se debió a que la falta se configuró cuando se suscribió el contrato de prestación de servicios con la empresa bursátil, lo cual ocurre necesariamente en la etapa contractual, y es por ello que a diferencia de lo analizado en el caso de la Secretaria (sic) de Hacienda, se tuvo en cuenta las responsabilidades y deberes funcionales de cada uno y en el caso del actor, se reprocha que él como representante legal del municipio y ordenador del gasto, no hubiera verificado que previamente se hubiese realizado un estudio previo del sector económico y oferentes, que justificara la contratación, pese a que ya existía un contrato con la empresa para vender las acciones que tenía el municipio en el Banco Popular, en tanto era quien debía suscribir el contrato respectivo y disponer los recursos como Alcalde Municipal […].

» […] En ese sentido, no se advierte que exista una indebida motivación como lo alega el demandante, en tanto la falta se originó en la misma situación fáctica, pero se endilgó de forma específica de acuerdo a (sic) la participación de cada uno en la etapa respectiva y teniendo en cuenta su deber funcional, por lo que no se evidencia una indebida motivación de los actos acusados».

• Inexistencia de un criterio razonable para determinar el detrimento patrimonial en el caso concreto, que hace atípica la conducta. «Señaló el actor, que la falta es la consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por haber participado en la etapa contractual, debido a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, en detrimento del patrimonio público, por lo cual, para la configuración de la falta, se requería “la obtención de un resultado gravoso para el patrimonio público”, es decir, era una falta de resultado.

» Cuestionó que se haya comparado el contrato suscrito por él con contratos similares suscritos en otras ciudades, que fueron más económicos, porque se requiere un estudio técnico, y en este caso, el único estudio fue el que realizó la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la entidad, del que no se permitió su contradicción y tampoco se le tuvo en cuenta uno que aportó […].

»[…] De acuerdo con lo anterior, no encuentra la Sala la inexistencia de un criterio razonable para determinar el detrimento patrimonial, habida cuenta que la entidad comparó el contrato suscrito, con otros contratos efectuados por otras entidades territoriales, que contrataron servicios para la estructuración legal y financiera del proceso de enajenación de acciones también en el Banco Popular, incluso se advierte que el contrato suscrito por la Alcaldía de Barranquilla, que tenía el mismo objeto y obligaciones que el suscrito por el actor y en el que se iba a enajenar tres veces más acciones que las del Municipio de Girardot, tuvo un valor de $160.000.000, esto es, muy inferir (sic) al celebrado por el actor […].

» […] De otro lado agregó el demandante, que no podía tenerse en cuenta el informe rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, pues no se le permitió ejercer su derecho de contradicción […].

»[…] no se observa vulneración al debido proceso, pues contrario a lo expuesto por la parte actora, la entidad otorgó la oportunidad a los sujetos procesales de controvertir el informe técnico, de la cual no hizo uso el actor, pues no presentó solicitud de aclaración o complementación, no obstante, también se le dio a conocer el informe a través del cual se resolvió al solicitud de aclaración pedida por la otra investigada, es decir, que frente a esta prueba se le garantizó el derecho de defensa y contradicción, y en consecuencia era válido tenerla en cuenta para adoptar la decisión de fondo».

• Indebida valoración probatoria. «Manifestó el demandante, que no se tuvo en cuenta que al momento de los hechos no era abogado y no tenía conocimiento de la ley, “por lo que ninguna persona está llamada a conocer lo desconocido, así se ejerzan cargos de poder”; también se pasó por alto que el contrato de prestación de servicios se encontraba firmado por dos abogados: uno era el asesor externo para asuntos de contratación, y el otro, el Jefe de la Oficina de Contratación del municipio.

»Añadió, que tampoco se tuvo en cuenta que lo contratado por el municipio fue una Banca de inversión y no un comisionista de bolsa, y que el contrato estuvo justificado en las 22 obligaciones contractuales pactadas, las cuales se cumplieron, y además la banca de inversión contratada permitió al municipio de Girardot recaudar 160 millones de pesos que tenía extraviados por parte del banco popular […].

»[…] Concuerda la Sala con el Ministerio Público, en que el demandante como representante legal del Municipio y ordenador del gasto, debió verificar que los estudios previos existieran y que fueran acordes con la realidad, para proceder a suscribir el respectivo contrato, pues tiene la función de velar y disponer de los recursos municipales, en atención a que le ha sido asignada la función de ordenar el gasto, y en el presente caso no se realizó el estudio de necesidad, conveniencia y oportunidad que respaldara la contratación, y el valor pactado.

»Por lo anterior, no es de recibo que afirme el demandante, que por no ser abogado no tiene responsabilidad alguna, y aunque el contrato haya estado suscrito también por el asesor externo para asuntos de contratación y por el Jefe de la Oficina de Contratación del municipio, no lo exonera de su responsabilidad, pues en su cabeza recae la representación del municipio y el manejo del gasto público. Además, la responsabilidad es subjetiva y no depende de que otras personas puedan ser investigadas y que eventualmente tengan responsabilidad, o que pueda liberarse de ella señalando a otros presuntos responsables, porque tenía el deber de analizar la razonabilidad de la contratación y del valor por el cual se contrató, y de averiguar su necesidad, en su condición de ordenador del gasto.

»En ese orden de ideas, no se advierte que la entidad demandada hubiera efectuado una indebida valoración de pruebas, por el contrario, se observa que existían pruebas que daban cuenta de la comisión de la falta y que la conducta efectuada por el actor fue sustancialmente antijurídica, por cuanto como ordenador del gasto suscribió un contrato oneroso para la administración, que no tenía un respaldo o estudio previo juicioso para verificar la viabilidad del mismo, y omitió verificar el cumplimiento de tal requisito para su suscripción, lo que conllevó a que la administración pagara unos valores excesivos».

• Deficiencias en la formación de la culpabilidad. «Expresó el actor, que al momento de imputar la falta, se dijo que se cometió con culpa gravísima, bajo la modalidad de “violación de reglas de obligatorio cumplimiento” sin embargo, no existe normativa que sustente dichas reglas, es decir, que no se citaron las reglas o normas de obligatorio cumplimiento que se consideraron violadas […].

»[…] De acuerdo con la **norma citada, resulta claro que el actor como servidor público y Alcalde del Municipio de Girardot debía acatar y tener presente lo previsto en los numerales citados al momento de efectuar cualquier contratación en representación del municipio, pues justamente la ley le asigna la responsabilidad del manejo y dirección de la actividad contractual de la entidad que representa, y además la norma es diáfana en prever que dicha responsabilidad no puede ser trasladada a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a los comités asesores, entre otras.

» De manera que, aunque existan comités asesores u otros funcionarios que como en este caso, también plasmen la firma en el contrato, no releva de la obligación que tiene el funcionario que funge como ordenador del gasto y representante legal del ente territorial, de vigilar y verificar que se cumplan los presupuestos para la contratación, en la medida que la responsabilidad no puede ser traslada a otros funcionarios, pese a que eventualmente también puedan ser investigados.

» Bajo ese contexto se advierte, que la entidad demandada si indicó cuáles eran las reglas de obligatorio cumplimiento que desatendió el demandante, y que configuraron la responsabilidad disciplinaria. En ese sentido, considera la Sala que la decisión adoptada por la autoridad disciplinaria es producto de una interpretación razonada del material probatorio y de las normas aplicables al caso.

» En ese orden de ideas, dado que no se demostró ninguno de los cargos expuestos contra los actos acusados, se negarán las pretensiones de la demanda».

Es importante señalar que esta Sentencia no se encuentra ejecutoriada, por estar pendiente la interposición de los recursos de ley, se así lo considera el demandante.

* Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

** Ley 80 de 1993 (Art. 26, numerales 1 y 5).

Nota: negrillas fuera del texto.